Personvernnemndas avgjørelse av 16. februar 2016 (Eva I E Jarbekk, Arve Føyen, Ørnulf Rasmussen, Nina Melsom, Marta Ebbing, Ann R Sætnan, Gisle Hannemyr)
1 Innledning
Personvernnemnda har ved oversendelse fra Datatilsynet mottatt klage over ileggelse av overtredelsesgebyr.
2 Saksgang og faktum
Windsor Door AS er en av Norges ledende portleverandører. Windsor Door utfører i tillegg til installasjon, jevnlig service og ettersyn av porter.
Den 6. januar 2014 mottok Datatilsynet en klage fra Advokatene i LO på at Windsor Door hadde sammenstilt data fra en ansatts timelister og GPS-loggen fra det kjøretøyet den ansatte kjørte.
I brev av 13. februar 2014 ba Datatilsynet Windsor Door om en redegjørelse i saken og svar på en rekke spørsmål.
Windsor Door redegjorde for saken i brev av 2. april 2014. Advokatene i LO kommenterte Windsor Doors redegjørelse i brev av 5. mai 2014.
I brev av 11. september 2014 varslet Datatilsynet om vedtak og overtredelsesgebyr. Windsor Door kommenterte varselet i brev av 31. oktober 2014.
Den 19. november 2014 fattet Datatilsynet følgende vedtak:
Med hjemmel i personopplysningsloven § 46 første ledd ilegges Windsor Door AS et overtredelsesgebyr til statskassen, pålydende kr. 100.000 - hundre tusen kroner – for å ha sammenstilt GPS- data og innleverte timelister uten et rettslig grunnlag, jf personopplysningsloven § 11 bokstav a), jf § 8.
Datatilsynet mottok klage datert 10. desember 2014 fra Windsor Door. Advokatene i LO som representerer den ansatte i saken har kommentert klagen i brev av 7. februar 2015.
Saken ble oversendt Personvernnemnda 27. mars 2015, som mottok saken 14. april 2015. Brækhus Dege Advokatfirma DA og Advokatene i LO ble orientert om dette i brev fra nemnda datert 15. april 2015, med frist til uttalelse innen 20. mai 2015. Klager har ikke kommentert saken innen fristen, men klagen som skulle blitt sendt til Datatilsynet datert 10. desember 2014 (fra Brækhus Dege Advokatfirma), ble sendt til Personvernnemnda, slik at nemnda er kjent med dette dokumentet.
3 Klagers anførsler
Windsor Door leverer portløsninger til næringslivet og til borettslag/sameier. Riktig installasjon og jevnlig service og ettersyn er viktig for at portene skal fungere godt og være tilstrekkelig sikre. Det poengteres at Arbeidstilsynet har anbefalt service minimum en gang i året for å sikre at portene ikke utgjør noen sikkerhetsrisiko. Windsor Door har derfor inngått serviceavtaler med de aller fleste av sine kunder. En serviceavtale innebærer at bedriftens montører utfører periodevis kontroll og ettersyn av porten. Dette inkluderer smøring, justering og utskiftning av deler.
Arbeidet utføres i det vesentlige av bedriftens egne fast ansatte montører. Disse er utstyrt med egen servicebil. Serviceoppdragene forvaltes av en serviceenhet på Tysnes (hovedkontoret). Denne avdelingen sender serviceoppdrag til den enkelte montør. Den enkelte montør er deretter ansvarlig for at oppdraget utføres til rett tid og på rett måte.
Dette innebærer at bedriften har få kontrollmuligheter i forhold til om den enkelte montør skjøtter arbeidet sitt eller ikke. Måten arbeidet er organisert på bygger på tillit. For bedriften som helhet har dette fungert godt i en årrekke. Gjennomsnittlig ansettelsestid blant montørene er høy, arbeidsmiljøet er godt og arbeidskraften er stabil.
Vinteren 2013 fikk Windsor Door ved to tilfeller rapporter om defekte porter:
- Sameiet Solplassen 1 rapporterte 21. februar 2013 om en port som ikke fungerte. I følge serviceloggen (som er noe annet enn GPS-loggen) var periodisk service blitt utført av arbeidstaker A 19. februar 2013. Bedriftens inspeksjon 21. februar 2013 viste at en wire var nedslitt. Sjekk av wire er et sentralt sjekkpunkt som skal utføres på den periodiske servicen.
- Den 27. februar 2013 fikk Windsor Door melding fra Sleiverud Huseierforening om at porten til garasjeanlegget var ødelagt. En inspeksjon av porten avdekket en rekke feil. I henhold til serviceloggen hadde arbeidstaker A utført service 25. januar 2013.
Ledelsen hos Windsor Door var av den oppfatning at service ikke kunne vært utført på en tilstrekkelig god måte. Etter deres oppfatning var det ikke mulig at defektene kunne oppstått dersom nylig service hadde vært gjennomført.
Windsor Door tok på dette tidspunkt en utskrift fra den elektroniske kjøreboken som er installert i alle servicebiler. Bedriften var av den oppfatning at utskriften viste at arbeidstaker A kun hadde oppholdt seg på Sleiverud i 12 minutter og at arbeidstaker A umulig kunne ha utført en normal service på så kort tid. Utskriften viste videre slik Windsor Door oppfattet det at arbeidstaker A hadde parkert et godt stykke fra Solplassen 1 (ca 10 minutter hver vei) og at bilen totalt hadde stått stille 30 minutter.
Forholdet ble tatt opp med arbeidstaker A. Det fremgår av referatet fra samtalen at arbeidsgiver vurderte hendelsene som «av meget alvorlig karakter». Bedriften understreket at dette er spesielt viktig fordi manglende service utgjør en betydelig sikkerhetsbrist som kan få «fatale følger med personskade». Det bemerkes at arbeidstakeren hadde fått advarsler for slurvete arbeid både i 2012 og 2007.
I juni 2013 fikk Windsor Door melding fra Guristuen borettslag om at porten fungerte dårlig. I henhold til serviceloggens skulle arbeidstaker A ha utført periodisk service 28. mai 2013. Inspeksjonen avdekket at porten var i en svært dårlig forfatning. Representanten fra Windsor Door mente at service umulig kunne ha vært utført på svært lang tid.
Arbeidstaker ble deretter sagt opp. Oppsigelsen var begrunnet i manglende/mangelfull utførelse av serviceoppdrag. Det er viktig å merke seg at innsynet i GPS-loggen kun var et støtteargument for oppsigelsen og at bedriften ikke foretok et nytt innsyn på dette tidspunktet. Oppsigelsen var med andre ord ikke basert på innsynet.
Arbeidstaker bestred oppsigelsen og tok ut søksmål. Arbeidsgiver foretok derfor et nytt innsyn høsten 2014, dette ble gjort i form av stikkprøver på aktuelle datoer arbeidstaker utførte serviceoppdrag. Det bemerkes at innsynet ble foretatt før Windsor Door engasjerte advokat. Windsor Door foretok innsynet for å avklare for egen del om det var tale om enkelthendelser eller om arbeidstaker ved gjentatte tilfeller hadde brukt svært kort tid på serviceoppdragene.
Materialet ble lagt frem for arbeidstakers advokat etter at det var gjennomført rettsmekling i november 2013. Partene kom ikke til enighet i dette møtet, men var enige om å møtes om å beramme et nytt rettsmeklingsmøte i desember 2013.
Windsor Door var av den oppfatning at materialet viste at arbeidstaker A ved en rekke anledninger hadde oppholdt seg i så kort tid på den enkelte lokasjon at tilstrekkelig service umulig kunne vært utført. Materialet ble gjennomgått i fellesskap. Gjennomgangen viste at Windsor Door hadde feiltolket materialet. Windsor Door valgte da å trekke oppsigelsen og i stedet gi arbeidstaker en advarsel for slett arbeid.
Windsor Door bestrider ikke Datatilsynets lovforståelse, men er av den oppfatning at Datatilsynet ikke har lagt tilstrekkelig vekt på de konkrete forhold ved saken. Det følger av personopplysningsloven § 46 at det skal foretas en konkret helhetsvurdering. Windsor Door vil i den forbindelse understreke følgende:
- Windsor Door har ikke systematisk overvåket ansatte. Innsynet skjedde med bakgrunn i en konkret og begrunnet mistanke om unnlatt utførelse av serviceoppdrag.
- Innsyn ble ikke gjennomført for å avdekke om A hadde fått for mye i lønn.
- Avdekkingen om service har blitt gjennomført har et klart sikkerhetsaspekt ved seg.
- Innsynet i kjøreloggen og den påfølgende felles gjennomgangen førte til oppklaring på vesentlig punkter.
Datatilsynet viste i vedtaket til at man hadde ilagt et likelydende overtredelsesgebyr for en lignende overtredelse, da Retura Sør-Trøndelag (heretter Retura) ble ilagt et overtredelsesgebyr på kr 100 000. Windsor Door er av den oppfatning at nærværende sak skiller seg fra saken mot Retura. Hensikten med sammenstillingen i Retura-saken, var etter det Windsor Door forstår, å avdekke om sjåføren tok urettmessige pauser i arbeidsdagen, mens man i nærværende sak har sammenstilt GPS-data opp mot timelister for å avdekke om service faktisk kan ha funnet sted. Det anføres derfor at sikkerhetsaspektet ikke gjorde seg gjeldende i Retura-saken.
Windsor Door gjør gjeldende at det ikke bør ilegges gebyr, eventuelt at gebyrets størrelse bør reduseres vesentlig.
4 Advokatene i LOs kommentarer
Advokatene i LO kommenterer Windsor Doors klage med følgende argumenter:
- Windsor Door har overvåket andre ansatte i tillegg til A. Det er derfor ikke korrekt at Windsor Door kun har foretatt innsyn i As opplysninger pga. konkret mistanke om unnlatt utførelse av serviceoppdrag.
- Innsyn ble også foretatt for å sjekke om den ansatte oppføring av timer stemte overens med faktisk utført arbeid. Dette har en klar side til lønn. En av arbeidsgivers anførsler var at A hadde ført for mange timer.
- Arbeidsgivers anførsel om at sikkerhetsaspektet gjorde det nødvendig å foreta kontroll er etter LOs syn ikke relevant all den tid et innsyn i GPS-utskriftene uansett ikke viser hvorvidt service er foretatt eller ikke.
- Det foreligger gjentagelse. Arbeidsgiver har gjort innsyn minst to ganger, noe som er erkjent og fremgår av arbeidsgivers klagebrev datert 10. desember 2014.
- Det er åpenbart at innsynet i GPS-utskrifter ble foretatt av arbeidsgiver for å bli kvitt den ansatte. Allerede i tilsvaret fra arbeidsgiver ble det fremsatt krav om «fratreden». Arbeidsgiver formidlet dessuten i september 2013 overfor de tillitsvalgte at de satt på 13 nye saker mot A, og skulle grave frem mer for å bli kvitt ham. Disse sakene ble imidlertid hemmeligholdt. De ønsket at den ansatte skulle akseptere fratreden og en sluttattest. De 13 sakene ble også nevnt av arbeidsgiver i rettsmeklingen, uten at arbeidsgivers «bevismateriale» var fremlagt for A. Arbeidsgiver kunne med enkelthet allerede på det tidspunktet kalt A inn til et møte for å gjennomgå utskriftene. Først da arbeidsgiver i desember 2013 truet med avskjed og innkalte til drøftingsmøte rett før juleferien fikk A anledning til å se og forklare seg om utskriftene, noe som førte til at arbeidsgiver tilslutt måtte kaste kortene.
Etter LOs syn viser dette at arbeidsgivers innsyn ble foretatt for å oppnå en «vinning», nemlig å kvitte seg med A. Videre viser dette alvorlighetsgraden av den ulovlige bruken av GPS utskriftene, konsekvensene dette fikk og kunne fått for A, noe som i høyeste grad bør gjenspeiles i størrelsen på overtredelsesgebyret.
5 Datatilsynets vurdering
Klagen gjelder Datatilsynets vedtak om å ilegge et overtredelsesgebyr samt størrelsen på overtredelsesgebyret, jf personopplysningsloven § 46 første og annet ledd. Windsor Door har ikke reist noen innsigelser mot Datatilsynets forståelse av at virksomheten sammenstilte GPS-data opp mot timelister i strid med personopplysningsloven § 8, jf § 11 bokstav c.
Datatilsynet viser innledningsvis til de momentene som ble drøftet i varsel om overtredelsesgebyr, jf personopplysningsloven § 46 annet ledd, i brev av 11. september 2014. I klagen har Windsor Door trukket frem noen momenter som de mener taler for at overtredelsesgebyret burde frafalles eller reduseres. Tilsynet vil i det følgende kort kommentere Windsor Doors innsigelser.
Systematisk overvåking
Windsor Door fremhever at de ikke har drevet med systematisk overvåking av ansatte, og at innsynet skjedde med bakgrunn i en konkret og begrunnet mistanke om unnlatt utførelse av serviceoppdrag.
I LOs kommentar til klagen opplyses at Windsor Door har overvåket andre ansatte i tillegg til klager i saken.
Datatilsynet har ikke funnet grunnlag for å hevde at Windsor Door har drevet med systematisk overvåking, men forutsatt at innsynet skyldes et eller flere enkeltstående hendelser. Datatilsynet har dog lagt til grunn at Windsor Door har sammenstilt personopplysninger i strid med formålsprinsippet, jf personopplysningsloven § 11 bokstav c. Windsor Door har således handlet i strid med en regel som de i utgangspunktet selv er satt til å våke over, og som de ansatte må ha tillit til at virksomheten etterlever. Når arbeidsgiver tar seg til rette og bryter denne tilliten, slik i nærværende sak, er det Datatilsynets vurdering at handlingen er tilstrekkelig klanderverdig, og at det ut ifra allmennpreventive hensyn bør ilegges et overtredelsesgebyr.
Hensikten med sammenstillingen
Windsor Door anfører at innsyn ikke ble gjennomført for å avdekke om klager fikk for mye lønn. LO har innvendt at Windsor Door sjekket den ansattes oppføringer av timer stemte overens med faktisk utført arbeid, noe som har en klar side til lønn. LO viser også til at Windsor Doors tidligere anførsler var at A hadde ført for mange timer.
Datatilsynet er av den oppfatning at sammenstillingen ville gi Windsor Door indikasjoner på hva slags type service som kunne ha blitt utført, samt avdekke eventuelle uoverensstemmelser på oppgitt og faktisk arbeidstid. Datatilsynet deler LOs syn om at dette har en klar side til lønn. Etter Datatilsynets vurdering innebar sammenstillingen at Windsor Door fikk avklart om A fikk for mye utbetalt i lønn, men også en rettstridig overvåking av den ansattes arbeidsutførelse.
Overtredelsen er etter Datatilsynets vurdering begått for å fremme Windsor Doors interesser og Windsor Door kan sies å ha oppnådd en fordel ved handlingen, jf personopplysningsloven § 46 bokstav d) og e).
Sikkerhetsaspekt
Windsor Door har anført at en avklaring av om service ble gjennomført har et sikkerhetsaspekt ved seg som burde tale for redusert gebyr. LO anser argumentet som irrelevant all den tid et innsyn i GPS-utskriften uansett ikke viser hvorvidt service er foretatt.
Datatilsynet er av den oppfatning at GPS-loggen ikke kan slå fast om service er gjennomført. Loggen vil likevel kunne gi opplysninger om hvor lenge bilen var på arbeidsstedet og på den måten gi en indikasjon på hva slags type arbeid som kan ha blitt gjort. Tilsynet synes argumentet om at sammenstillingen hadde et sikkerhetsaspekt er noe avledet, siden en nærmere gjennomgang av porten(e) uansett vil være nødvendig for å fastslå om, og eventuelt hva slags type service som var blitt utført, og om denne var utført tilfredsstillende. En gjennomgang av GPS-loggen, vil etter Datatilsynets vurdering, hovedsakelig være en kontroll av arbeidstaker, siden opplysningene ikke direkte sier hva som ble gjort. Den etterfølgende prosessen tyder også at Windsor Door misforsto verdien av den sammenstillingen som ble foretatt.
6 Personvernnemndas syn
Personvernnemnda skal vurdere Datatilsynets ileggelse av overtredelsesgebyr, herunder gebyrets størrelse.
Datatilsynet har ilagt et gebyr på kr 100 000. Tilsynet har ikke funnet grunnlag for å hevde at Windsor Door har drevet med systematisk overvåking, men lagt til grunn at det har skjedd et eller flere innsyn i form av at Windsor Door har sammenstilt personopplysninger i strid med formålsprinsippet, jf personopplysningsloven § 11 bokstav c. Personvernnemnda er enig i dette. Windsor Door har således handlet i strid med personopplysningsloven.
Det følger av personopplysningsloven § 46 annet ledd at ved vurderingen av om overtredelsesgebyr skal ilegges, og ved utmålingen, skal det særlig legges vekt på de momenter som er nevnt i bokstavene a til h.
Etter bokstav a) skal det legges vekt på hvor alvorlig overtredelsen har krenket de interesser loven verner. I denne saken besto overtredelsen i å ha sammenstilt GPS- data og innleverte timelister uten et rettslig grunnlag. Klager har minst to ganger overvåket ansatte og koblet GPS-data med timelister for å sjekke de ansatte. Klager tok utskrift av elektronisk kjørebok for å sjekke om en ansatt hadde utført serviceoppdrag som avtalt. Dette er erkjent. Etter nemndas syn representerer dette forholdsvis grove brudd på personopplysningsloven. Det var således tale om krenkelser av de interesser som personopplysningsloven verner, slik som grunnleggende personvernhensyn, herunder behovet for personlig integritet, jf § 1 annet ledd.
Når det gjelder graden av skyld, jf § 46 bokstav b), skal det ved vurderingen legges vekt på om overtredelsen er resultat av et uhell eller en planmessig, villet handling. Her finner nemnda at skyldgraden er forholdsvis høy. Da legger nemnda særlig vekt på at klager med viten og vilje utførte handlingene for å sjekke om serviceoppdrag var gjennomført som avtalt. Selv om formålet var å sjekke om ansatte utførte sine arbeidsoppgaver som avtalt, og man hadde mistanke om at dette ikke var tilfelle, må klager likevel forholde seg til regelverket.
Videre skal det ifølge § 46 bokstav c) legges vekt på om overtrederen ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen. Dette var en bevisst og planmessig utført handling, jf drøftelsen under punkt b) ovenfor, og spørsmålet om klager kunne forebygget hendelsen er mindre aktuelt.
Ifølge § 46 bokstav d) skal det vektlegges om overtredelsen er begått for å sikre overtrederens interesser. Nemnda er av den oppfatning at når klager gjør dette for å sjekke om oppdrag er utført som avtalt så er det gjort for å sikre overtrederens interesser. Nemnda er enig i Datatilsynets resonnement.
Videre skal det legges vekt på om overtrederen har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen, jf bokstav e). Nemnda ser at Windsor Door kan ha en berettiget interesse i å avdekke mulig brudd på arbeidsplikten. Nemnda finner imidlertid grunn til å understreke at et slikt kontrolltiltak også må vurderes med utgangspunkt i arbeidsmiljølovens bestemmelser.
Det følger av § 46 bokstav f) at det skal vektlegges om det foreligger gjentakelse. Etter nemndas oppfatning har overtredelsen mest sannsynlig skjedd et par ganger.
Det skal legges vekt på om andre reaksjoner som følge av overtredelsen blir ilagt overtrederen eller noen som har handlet på vegne av denne, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt straff, jf bokstav g). Det er ikke tilfelle i denne saken.
Endelig skal det legges vekt på overtrederens økonomiske evne, jf bokstav h). Windsor Door hadde ifølge Brønnøysundregistrene et resultat på 3,6 millioner i 2014. Omsetningen i 2014 var på 137 millioner. Gebyret utgjør således 2,8 % av resultatet i 2014.
Ved utmålingen av gebyret har Datatilsynet sammenlignet saken med Retura-saken (12/00751) og ilagt samme gebyr. Retura hadde koblet GPS mot timelister for å avdekke om sjåførene tok urettmessige pauser i arbeidsdagen. Nemnda er enig i at sakene er sammenlignbare. Utmåling av gebyr på kr 100 000 synes å ligge på linje med Datatilsynets gebyrpraksis. Nemnda ser ingen grunn til å endre gebyret.
7 Vedtak
Klagen tas ikke til følge.
Oslo, 16. februar 2016
Eva I E Jarbekk
Leder